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Eine Angestellte, die in eingetragener Lebenspartnerschaft im gemeinsamen Haushalt mit ihrer Partnerin und deren leiblichen Kind lebt, hat für dieses Kind Anspruch auf den erhöhten Ortszuschlag analog § 29 Abschnitt B Abs.3 BAT-O. Mit Einführung des LPartG ist insoweit nachträglich eine von den Tarifvertragsparteien nicht vorhersehbare Regelungslücke entstanden. Der Versorgungszweck des Ortszuschlags rechtfertigt es, diese Situation gleich zu behandeln mit der Situation der Aufnahme eines Kindes eines Ehegatten in den Haushalt durch die Angestellte, in welcher der erhöhte Anspruch auf den Ortszuschlag besteht.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes Urteil

14 Sa 2007/06

Verkündet am: 29.03.2007 In Sachen hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 14. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 08.03.2007 durch den Richter am Arbeitsgericht Dr. N. als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter Ch. und Z.

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung des beklagten Landes gegen das Urteil des Arbeitsgericht Berlin vom 19.09.2006 - 93 Ca 13577/05 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen mit der klarstellenden Maßgabe, dass in Ziffer I des Urteils festgestellt wird, dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin mit Wirkung ab dem 22.08.2003 bis zum 28.02.2006 für das Kind N. K. den Ortszuschlag Tarifklasse II BAT-O gem. § 29 BAT-O Abs. 3 zu zahlen.

II. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Gewährung eines erhöhten tariflichen Ortszuschlages.

Die Klägerin ist seit Februar 1992 bei dem beklagten Land als Angestellte beschäftigt und erhält Vergütung nach der Vergütungsgruppe Vc der Anlage 1a zum BAT-O. Auf das Arbeitsverhältnis finden im Wege arbeitsvertraglicher Inbezugnahme die Regelungen des BAT-O Anwendung.

Die Klägerin begründete am 22.08.2003 eine Lebenspartnerschaft mit Frau Chr. K. vor dem zuständigen Standesbeamten des Standesamtes Lichtenberg von Berlin. Frau K. und die Klägerin bewohnen eine gemeinsame Wohnung unter der im Aktivrubrum genannten Anschrift. Rückwirkend ab August 2003 erhielt die Klägerin in Hinblick auf ihre Verpartnerung von der Beklagten den erhöhten Ortszuschlag der Stufe 2 gem. § 29 Abschnitt B Abs. 2 Ziffer 1 BAT-O.

In der gemeinsamen Wohnung lebt auch das Kind N. Felice K., geboren am ....1999, dessen leibliche Mutter Frau Chr. K. ist. Der Vater des Kindes ist unbekannt. Die Klägerin und Frau K. erziehen das Kind gemeinsam und leisten beide Unterhalt. Die Klägerin hat ferner ein leibliches Kind, O. F., geboren am ....1986.

Die Klägerin hatte im Jahr 2001 und im Januar 2004 die Zahlung des erhöhten Ortszuschlages auch für das Kind N. K. geltend gemacht (Bl. 5 ff. d.A., 98 ff. d.A.).

Die Beklagte lehnte zuletzt mit Schreiben vom 25.05.2005 den Antrag der Klägerin auf Zahlung des Ortszuschlags insoweit ab, nachdem die Familienkasse mit Bescheid vom 23.03.2005 (Bl. 35 f. d.A.) eine beantragte Kindergeldfestsetzung hinsichtlich des Kindes N. K. abgelehnt hatte.

Nachdem die Klägerin zwischenzeitlich das Kind adoptiert hat, zahlt das beklagte Land der Klägerin ab März 2006 den begehrten erhöhten Ortszuschlag für dieses Kind.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, § 29 Abschnitt B BAT-O enthalte nicht nur in Abs. 2, wie zwischenzeitlich vom Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 29.04.2004 - 6 AZR 101/03 - anerkannt worden sei, bezogen auf die Gleichstellung von verheirateten Angestellten mit den nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz verpartnerten Angestellten eine unbewusste Regelungslücke.

Diese Regelungslücke bestehe auch dann, wenn im Rahmen der Lebenspartnerschaft Kinder im Haushalt lebten, denen von beiden Teilen Unterhalt gewährt werde, so dass die Analogie auch auf § 29 Abschnitt B Abs. 3 BAT-O auszudehnen sei. Dies sei vom Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern in seiner Entscheidung vom 16.11.2004 - 3 Sa 64/04 - bereits hinsichtlich des Sozialzuschlags für Arbeiter nach § 41 MT ArbO, worin wiederum auf die hier einschlägigen Bestimmungen des BAT-O verwiesen werde, so entschieden worden. Wäre sie ein Mann und mit der Kindsmutter verheiratet und hätte sie das Kind in ihren Haushalt aufgenommen, wäre das Kind i.S.d. § 63 Abs. 1 Nr. 2 EStG berücksichtigungsfähig für die Gewährung von Kindergeld und in der Konsequenz stünde ihr auch insofern der erhöhte Orts- bzw. Sozialzuschlag zu.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin mit Wirkung ab dem 22.08.2003 bis zum 28.02.2006 den Ortszuschlag nach Stufe 3 Tarifklasse II BAT-O gemäß § 29 BAT-O zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, die monatlich Bruttodifferenzbeträge beginnend ab Klagezustellung mit 5 % über dem Basiszinssatz zu verzinsen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat die Auffassung vertreten, dass der Klägerin der begehrte Ortszuschlag nicht zustehe, da sie nicht gemäß § 63 EStG nach den entsprechendenden Feststellungen der Familienkasse zum Bezug von Kindergeld berechtigt sei. § 29 BAT knüpfe hinsichtlich des Anspruchs auf den kindergeldbezogenen Teil des Ortszuschlags, ebenso wie die inhaltsgleiche Regelung in § 40 BBesG, vollständig an die Kindergeldberechtigung nach dem Einkommenssteuergesetz bzw. dem Bundeskindergeldgesetz an.

Der Klägerin, die für ihr leibliches Kind O. die Differenz zwischen der Stufe 2 und 3 des Ortszuschlags erhalte, könne die Differenz zwischen der Stufe 3 und 4 daher nicht für das Kind N. K. ihrer Lebenspartnerin erhalten.

Die Tarifvertragsparteien hätten eine Trennung zwischen Kindergeldberechtigung und kinderbezogenem Ortszuschlag nicht gewollt. Nur so könne sichergestellt werden, dass nur ein Berechtigter bzw. der vorrangig Berechtigte den kindergeldbezogenen Ortszuschlag erhalte. Wäre vorliegend der nicht mit der Klägerin im Haushalt lebende leiblicher Vater von dem Kind N. K. im öffentlichen Dienst beschäftigt, müsste diesem aufgrund der kindergeldrechtlichen Regelungen im Verbindung mit § 29 BAT/BAT-O ebenfalls der kindergeldbezogene Ortszuschlag gewährt werden, eine derartige Doppelbelastung hätten die Tarifvertragsparteien jedoch gerade ausschließen wollen. Alleine die Tatsache, dass der leibliche Vater (zufällig) nicht im öffentlichen Dienst beschäftigt sei, rechtfertige nicht die Annahme einer unbewussten Regelungslücke durch die Tarifvertragsparteien.

Mit Urteil vom 19.09.2006 (Bl. 56 - 65 d.A.) hat das Arbeitsgericht Berlin der Klage stattgegeben. Es hat zur Begründung unter Bezugnahme auf ein Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.10.2005 - 91 Ca 11704/05 - (Bl. 42 ff. d.A.) im Wesentlichen ausgeführt, das Kind N. K. sei mit der Klägerin zwar nicht verwandt, kein Pflege- und kein Enkelkind, sondern gem. § 11 Abs. 2 des Gesetzes über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (LPartG) mit ihr verschwägert. Die Klägerin sei auch nicht im Sinne des Kindergeldrechts in dem hier maßgeblichen Zeitraum berechtigt, da es sich nicht um ihr Kind handele (§ 63 Abs. 1 Nr. 1 EStG) und es sich auch nicht um das Kind ihrer Ehegattin handle (§ 63 Abs. 1 Nr.2 EStG), denn die Parteien seien verpartnert nach dem LPartG und nicht verheiratet.

Gleichwohl stehe der Klägerin der Anspruch auf den erhöhten Ortszuschlag für das Kind N. K. zu. Denn der Ortszuschlag verfolge den Zweck, die mit einem bestimmten Familienstand oder einer bestimmten Lebensgemeinschaft verbundenen finanziellen Belastungen eines Angestellten zu mindern. Mit dem am 01.08.2001 in Kraft getretenen LPartG sei das familienrechtliche Institut der Eingetragenen Lebenspartnerschaft begründet und ein neuer Familienstand für gleichgeschlechtliche Paare eingeführt worden, der den bisherigen Personenstand des Lebenspartner ändere, die nicht mehr ledig i.S.d. § 29 Abschnitt B Abs. 1 BAT seien. Die Ortszuschlagsregelungen in § 29 Abschnitt B BAT berücksichtigten diesen weiteren gesetzlichen Familienstand nicht.

Die Erweiterung der gesetzlichen Familienstände durch die Einführung dieses Rechtsinstituts sei für die Tarifvertragsparteien bei der Regelung der Ortszuschläge nicht absehbar gewesen. Es handele sich daher um eine unbewusste nachträglich entstandene Regelungslücke, die durch eine analoge Anwendung der für verheiratete Angestellte geltenden Ortszuschlagsregelung des § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 1 BAT zu schließen sei.

Das gleiche gelte für die Regelung des Ortszuschlags bezüglich eines Kindes, denn auch insoweit hätten die Tarifvertragsparteien das erst später geschaffene Rechtsinstitut der Eingetragenen Lebenspartnerschaft vorhersehen können. Auch hier sei die mit der durch die Aufnahme des Kindes in den gemeinsamen Haushalt verbundene finanzielle Belastung der eines verheirateten Lebenspartners identisch.

Gegen dieses ihm am 30.10.2006 zugestellte Urteil hat das beklagte Land am 15.11.2006 Berufung eingelegt und diese am19.12.2006 begründet.

Das beklagte Land vertritt weiter die Auffassung, durch die gesetzliche Einführung der Eingetragenen Lebenspartnerschaft sei für die Regelungen des Ortszuschlages keine unbewusste Regelungslücke nachträglich entstanden, die im Wege der Rechtsanalogie zu schließen sei.

Der Ortszuschlag der Stufe 3 knüpfe entscheidend an das Bestehen von Ansprüchen auf Kindergeld nach dem EStG bzw. dem BKKG an, jedoch nicht unmittelbar an den Familienstand. Der Wille der Tarifvertragsparteien habe sich für die Gewährung des Ortszuschlages sozusagen insoweit an den Willen des Gesetzgebers zur Leistung von Kindergeld angekoppelt. Es gebe daher keine Regelungslücke. Mit Bescheid vom 23.05.2005 sei für die Klägerin bindend festgestellt worden, dass sie die tariflichen Voraussetzungen für die Gewährung des Ortszuschlags für das Kind N. K. nicht erfülle. Denn sofern § 63 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG einen Kindergeldanspruch für ein im Haushalt aufgenommenes Kind des Ehegatten eines Berechtigten begründe, liege darin die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, für die Kinder eines Lebenspartners einen Kindergeldanspruch nicht zu begründen.

Für das Besoldungsrecht der Beamten im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass sich der Gesetzgeber bewusst dazu entschieden habe, den Familienzuschlag für Verheiratete nur diesen, nicht aber Lebenspartnern einer Eingetragenen Lebenspartnerschaft zu gewähren.

Auch hätten sich die Tarifvertragspartner im 77. Änderungstarifvertrag vom 29.10.2001 mit der Vorschrift des § 29 Abschnitt A Abs. 1 BAT befasst, zu einem Zeitpunkt also, zu dem das Lebenspartnerschaftsgesetz bereits verkündet und in Kraft gewesen sei. Ein mutmaßlicher Wille der Tarifvertragsparteien in Richtung nur einer Gleichstellung mit verheirateten Angestellten habe es daher nicht gegeben.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin - 93 Ca 13577/05 - vom 19.09.2006 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der klarstellenden Maßgabe, dass in Ziff. I des angefochtenen Urteils festgestellt wird, dass das beklagte Land verpflichtet ist, der Klägerin mit Wirkung ab dem 22.08.2003 bis 28.02.2006 für das Kind N. K. den Ortszuschlag Tarifklasse II BAT-O gem. § 29 BAT-O Abs. 3 zu zahlen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hält die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 29.04.2004 (6 AZR 101/03) auf die hier zu entscheidende Frage des Ortzuschlags für die Kinder des Lebenspartners für übertragbar. - In früheren Zeiten habe der Ortszuschlag ausschließlich dazu gedient, unterschiedliche Lebenshaltungskosten am jeweiligen Dienstort auszugleichen, im Laufe der Zeit habe er die zusätzliche soziale Funktion erhalten, unterschiedlichen Belastungen auf Grund des Familienstandes Rechnung zu tragen. Diese Erwägungen, die für die Gleichbehandlung von verpartnerten Angestellten mit verheirateten Angestellten in Zusammenhang mit dem erhöhten Ortszuschag nach § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 1 BAT-O sprächen, gelten aber gleichermaßen für den erhöhten Ortszuschlag für Kinder gem. Abs. 3 der Vorschrift.

Allein, dass der Gesetzgeber im Kindergeldrecht (§ 63 Abs. 1 EStG) eine Differenzierung zwischen verheirateten und verpartnerten Antragstellern habe vornehmen können, rechtfertige nicht den Rückschluss, den das beklagte Land ziehe, nämlich, dass auch die Tarifvertragsparteien dem bewusst so gefolgt wären. Gerade weil mit der Regelung in Abschnitt B den besonderen Belastungen aufgrund des Familienstandes Rechnung getragen werden solle, müsse davon ausgegangen werden, dass auch die Kinder der Partnerin in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft i.S.d. § 29 Abschnitt B Abs. 3 BAT-O zu berücksichtigen seien, denn die besonderen Belastungen resultierten durch die Aufnahme eines solchen Kindes in den Haushalt. Das Einkommenssteuergesetz gebe einen Anspruch auf Kindergeld auch in solchen Fällen, in denen nicht-leibliche Kinder des Ehegatten in den Haushalt aufgenommen würden.

Aus dem Umstand, dass nach Verkündung und Inkrafttreten des LPartG Änderungen in § 29 Abschnitt B vorgenommen worden seien, die im Übrigen nur redaktioneller Natur gewesen seien, könne nicht der Wille der Tarifvertragsparteien entnommen werden, Angestellte, die in einer Lebenspartnerschaft lebten, gezielt keiner Stufe des Ortszuschlags zuzuordnen.

Der Verweis auf die Rechtsprechung zur Beamtenbesoldung in diesem Zusammenhang sei irreführend. Das Besoldungsrecht sei im Inkraftreten des 49. Änderungstarifvertrages zum BAT vom Tarifrecht abgekoppelt worden. Es seien in der Folge eigenständige Regelungen für Beamte getroffen worden. Anders als die Tarifvertragsparteien hätte der Besoldungsgesetzgeber für bestimmte Bereich des Bundesbeamtenrechts ausdrücklich Gleichstellungsregelungen für Lebenspartnerschaften aufgenommen (Reisekosten, Umzugskosten, Trennungsgeld und Sonderurlaub). Daraus habe das Bundesverwaltungsgericht den Schluss ziehen können, dass der Gesetzgeber die Probleme gesehen habe, sich aber bewusst gegen eine solche Regelung auch im Bundesbesoldungsgesetz gewandt habe. Demgegenüber hätten sich die Tarifvertragsparteien speziell nicht mit der Frage der Lebenspartnerschaft auch nicht nach Inkrafttreten des LPartG ausgesetzt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze des beklagten Landes 19.12.2006 (Bl. 75 -81 d.A.) und die Schriftsätze der Klägerin vom 29.01.2007 (Bl. 89 - 95 d.A.) und vom 19.02.2007 (Bl. 96 f. d.A.) sowie ihrer Erklärungen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG statthaft und frist- und formgerecht i.S.d. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht der zulässigen Klage stattgegeben. In Hinblick allerdings darauf, dass die Klägerin ein weiteres - leibliches - Kind hat, für das sie während des hier streitgegenständlichen Zeitraums ganz oder teilweise den erhöhten Ortszuschlag nach § 29 Abschnitt B Abs. 3 BAT-O erhalten hat, bedurfte es der in der Berufungsinstanz vorgenommen Klarstellung des Tenors zu I.

Der Klägerin steht für den hier in Rede stehenden Zeitraum der erhöhte Ortszuschlag analog § 29 Abschnitt B Abs. 3 BAT-O zu.

Die Klägerin ist - als Voraussetzung für einen höheren Ortszuschlag - zunächst berechtigt, Ortszuschlag der Stufe 2 zu verlangen. Das familienstandsbezogene Stufensystem des Ortszuschlages nach § 29 BAT / BAT-O konnte den Familienstand der Eingetragen Lebenspartnerschaft noch nicht berücksichtigen, da dieses Institut erst mit dem zum 01.08.2001 in Kraft getretenen LPartG geschaffen worden ist. Die hierdurch entstandene unbewusste Regelungslücke ist durch die analoge Anwendung der für Verheiratete geltenden Ortszuschlagsregelung des § 29 Abschnitt B Abs. 2 Nr. 1 BAT / BAT-O zu schließen. Eine solche Auslegung ist vor dem Hintergrund des Regelungskonzeptes mit der familienbezogenen Ausgleichsfunktion des Ortszuschlages geboten (BAG, Urteil vom 29.04.2004 - 6 AZR 101/03 -). Tatsächlich zahlt das beklagte Land der Klägerin rückwirkend auch den Ortszuschlag der Stufe 2.

Darüber hinaus hat die Klägerin aber auch Anspruch auf den erhöhten Ortszuschlag gem. Abs. 3 dieser Vorschrift in Hinblick auf das Kind N. K.. Zwar erhielt sie für dieses Kind in dem hier maßgeblichen Zeitraum kein Kindergeld gem. § 63 EStG.

Allerdings liegt hier die typisierte Bedarfssituation, die den Sinn und Zweck der Erhöhung des Ortszuschlages nach § 29 Abschnitt B Abs. 3 BAT-O bildet, in gleicher Weise vor. Wäre die Klägerin ein Mann und mit ihrer Lebenspartnerin verheiratet und nicht in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft lebend, so wäre das Kind i.S.d. § 63 Abs. 1 Nr. 2 EStG berücksichtigungsfähig und ihr stünde in der Konsequenz der streitgegenständliche erhöhte Ortszuschlag zu.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass mit dem Inkraftreten des LPartG im Rahmen des Ortszuschlags nach Abs. 3 ebenso wie bei der Regelung der Stufe 2 eine unbewusste Regelungslücke aufgetreten ist. Denn die Parteien konnten ebenso wenig bei der Regelung des Ortszuschlags der Stufe 2, wie bei derjenigen der Stufe 3 oder einer weiteren Stufe vorhersehen, dass es zukünftig einmal ein Rechtsinstitut einer Eingetragenen Lebenspartnerschaft geben würde (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 16.11.2004 - 3 Sa 64/04 - unter Hinweis auf BAG, a.a.O.). Selbst wenn möglicherweise, wie das beklagte Land befürchtet, in manchen Konstellationen die Gefahr einer doppelten Inanspruchnahme des erhöhten Ortszuschlages bestehen sollte, spricht dies nach Auffassung der Kammer nicht gegen die Annahme einer unbewussten Regelungslücke, denn auch insofern war die Einführung des Instituts der Eingetragenen Lebenspartnerschaft nicht vorhersehbar.

Die weiteren Einwände des beklagten Landes gegen die analoge Anwendung des § 29 Abschnitt B Abs. 3 BAT-O überzeugen ebenfalls nicht.

Auch wenn die Tarifvertragsparteien nach Verkündung und Inkraftreten des LPartG noch Änderungen im BAT-O vorgenommen haben, ist nicht erkennbar, dass sie sich bewusst und gewollt mit der Thematik der Eingetragenen Lebenspartnerschaft auseinander gesetzt haben und sich bewusst gegen die Gleichbehandlung von Kindern des Ehepartners mit Kindern der Lebenspartnerin / des Lebenspartners im Rahmen der Frage des Ortszuschlags entschieden haben (vgl. BAG, a.a.O., unter 3c der Entscheidungsgründe).

Der Umstand, dass die Frage einer Regelungslücke im Beamtenbesoldungsrecht im Zusammenhang mit einem Familienzuschlag in der Rechtsprechung anders beurteilt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.2006 - 2 C 43/04), vermag hier ebenfalls keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Die Tarifvertragsparteien haben die Stufen des Ortszuschlags ab dem 17.05.1982 eigenständig geregelt. Das LPartG ist demgegenüber ein Bundesgesetz, dessen Verabschiedung eine rege gesellschaftspolische und politische Diskussion vorausgegangen ist. Wenn diese Diskussion sodann u.a. in speziellen Regelungen für bestimmte Bereiche des Beamtenbesoldungsrechts mündet, dann ist die Einschätzung gut nachvollziehbar, insoweit von einer bewussten Entscheidung des Besoldungsgesetzgebers zu sprechen (vgl. BVerwG, a.a.O. (juris - Rdnr. 13, 14)). Hinweise auf eine vergleichbare bewusste Entscheidung der Tarifvertragsparteien finden sich indes nicht.

Die Berufung bleibt daher erfolglos.

Die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels hat das beklagte Land zu tragen (§ 97 ZPO).

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG).

Ende der Entscheidung